Rule by law(법에 의한 지배) vs.Rule of law(법의 지배)

세습방지법은 법의 지배가 아니라 법에 의한 지배

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교회법률신문
기사입력 2021-04-10 [05:35]

 

 

소급효금지의 원칙

 

정부가 LH 사태를 근절하기 위하여 '투기이익 소급몰수' '투기사범 전원구속수사'등의 내용이 담긴 '329투기대책'를 내놓자, 헌법학자들이 '형벌은 법이 제정되기 이전으로 거슬러 올라가 적용되지 않는다'는 형벌 불소급과 원칙과 '기본권을 제한할 때는 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 갖추어야 한다'며  '투기이익 소급몰수' '투기사범 전원구속수사'등의 법은 과잉금지원칙을 무시한 처사라고 지적하고 있다.

 

정부가 투기이익 소급몰수를 한다면 이는 소급효금지원칙을 정면으로 위배하는 것이다.

 

고려대 법전문대학원  장영수 교수

 

이에 대해 고려대 법학전문대학원 장영수 교수는 "친일파 재산환수는 소급입법외에 해결할 방법이 없었던 예외적 상황이었고, 과거 1960년 3.15 부정선거 관련자를 처벌할 당시에는 소급 처벌을 위한 헌법을 개정했다""LH(한국토지주택송사)사태를 친일 행위나 부정선거와 같은 잣대로 볼 수 있는지 의문"이라고 했다.

 

  허영교수

 

그래서 법의 지배가 중요한 것이다. 헌법학의 대가인 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수는 "법률로 규정하면 뭐든지 가능하다는 '법에 의한 지배(Rule by law)는 진정한 법치주의가 아니다""인간의 천부적인 자유와 권리를 보장하는 '법의 지배(Rule of law)가 더 절실하다"고 강조했다.

 

그러면서 허교수는 "이번 부동산 투기 근절대책을 포함해 최근 여권이 양산한 각종 법률과 정책에 개인의 기본권을 침해하는 요소가 담겨있지 않은지 진지하게 되돌아 보야야 한다"며 진정한 법의 지배를 강조했다. 

 

법의 지배

 

법의 지배의 원리라 함은 법이 행정. 입법. 사법등의 모든 권력보다 상위에 있어 모든 국가 권력이 법에 복종해야 하는 원칙을 말한다.

 

법의 최고화의 원리라 하기도 한다. 법의 지배의 요건 (실질적 의미의 법)은 정의.도덕.이성 및 합리성 등 실질적 요건을 갖추어야 법이며, 형식적인 외형을 갖추었더라도 법의 내용이 자의적이면 사람의 힘의 지배에 불과하다. 

 

그러므로 아무리 법을 입법하였다고 하여 무조건 준수하라고 하는 것은 공산주의나 독재주의에서나 가능한 법이다. 

 

고대나 중세시대는 짐이 곧 법인 시대였다. 황제의 명령과 말이 법이었다. 이러한 법은 강자가 약자를 통치하는 수단에 불과한 법이다.

 

법이라는 것은 통치수단이 아니라 자유와 정의, 평등, 권리, 소급효금지와 같은 자연법적 성향이 있어서 약자를 보호하는 목적이 있어야 한다. 그것이 법의 보편 가치이다.        

 

법치주의

 

법치주의란 정부가 국민의 자유와 권리에 관련한 사항을 규율하고자 하는 경우에는 반드시 의회가 제정한 법률에 따라서 행하여야 한다는 원리이다.

 

그러나 법의 지배는 성문법아래서 입법. 사법 행정 등 모든 국가 권력의 행위를 구속하고, 법치주의의 원리는 행정부의 대국민적 행위를 구속한다.


그러므로 법의 지배는 법의 실질적 내용(자유, 권리, 정의. 도덕. 이성. 이성 및 합리성)을 갖출 것을 요구, 법치주의(형식적 법치주의)는 법으로서의 형식적인 외형만 갖추면 된다. 불행하게도 바리새인들은 법의 형식성만 강조했다.

 

교단도 법을 제정하는데 있어서 형식적인인 외형만 중시할 것이 아니라  자유, 권리, 평등, 정의, 도덕, 이성, 양심, 기본권이라는 법의 자연법적인 요소를 토대로 하였는지를 고려해야 한다.

 

무조건 입법을 한다고 해서 신도들에게 강요하는 것은 법의 실질적 내용이 결여된 것으로 법의 형식성만을 고려하게 되는 것이다.

 

예수와 유대인의 차이

 

그것이 예수와 유대인의 차이였다. 예수는 법치주의원리라는 법의 형식성보다는 자연법적인 요인이 스며든 법의 지배를 강조했다

 

현장에서 간음하다가 잡힌 여성은 법의 형식성에 따라 처형해야 했다. 그러나 예수는  용서와 사면, 여인의 권리라는 법의 실질적인 성향을 중시했다.

 

세습방지법의 문제점

 

예장통합교단이 2011년에 만든 세습방지법은 "목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 갖추어야 한다"는 과잉금지원칙을 정면으로 위배한 법이었다

 

세습방지법이 정당하려면 정치부가 아니라 헌법위원회가 헌의하고 적어도 1-2년 연구기간을 두어 이 법이 교인의 기본권을 침해하는 것은 아닌지, 장로교의 개교회의 원칙을 벗어나는 것은 아닌지, 장로교의 원리인 양심의 자유, 교회의 자유를 침해하거나 충돌하는 것은 아닌지 연구를 해야 했다.

 

바리새인법

 

이러한 절차없이 무조건 밀어부쳐 총대다수의 힘을 중시했다. 법정신을 결여하거나 법의 실질성을 상실한 법은 오래가지 못하고 후유증만 남게 되고 법형식주의로 전락하게 된다. 

 

형식만 중시하는 바리새인법이 되는 것이다. 지난 몇년 동안 세반연은 바리새법을 갖고 성문법이라고 우겨댄 것이다. 그렇다면 교회의 자유, 교인의 권리도 성문법이다.     

 

2011년 총대들은 세습방지법을 입법할 때 장로교의 원칙, 성경의 정신, 교인의 기본권과 충돌하는 것은 아닌지 검검을 하고 연구를 해야 했다

 

적어도 입법을 하려면 법의 형식성보다 법의 실질성이 담겨있는지, 이미 주어진 장로교법의 원리인 교회의 자유, 교인의 권리, 직원의 권리와 충돌하는 것은 아닌지 살펴보아야 했다. 

 

공수처법과 세습방지법

 

현정부도 다수의 의회를 통한 입법이라고 정당한 것이 아니다. 공수처법도 다수의 의회를 통해 만들었지만 법의 실질성을 결여하였기 때문에 벌써부터 삐걱거리고 있다. 공수처법은 중국, 홍콩, 싱가포르에만 있는 법이다.

 

세습방지법을 만들었더도 장로교의 원칙과 교인의 기본권을 배제한 상태에서 윤리성과 형식성만 중시하여 법을 만들었기 때문에 법이 사문화되는 것이다.

 

세계 모든 장로교단에서 세습방지법은 예장통합교단에만 있는 교인의 기본권을 파괴하는 수치스런 법이다.

 

세반연의 문제점

 

더군다나 세반연들이 무조건 세습방지법만 중시하고 강조하는 것은 그들이 법의 진정한 지배(Rule of law)를 알지 못하는 처사이다. 

 

실제로 그들은 북한처럼 법정신이 결여된 성분법만 강조하는 것이다. 불행한 것은 기독교법률가들도 이러한 법의 지배원리를 알지못한 상태에서 무조건 세습방지법을 주장하고 있는 것이다. 

 

그렇다면 기독교법률가들은 바리새인들이나 북한공산당처럼 법의 형식주의자로 전락하는 것이다. 

 

법은 형식성이나 윤리성이 아니라 자유, 평등, 정의라는 자연법적인 요소가 깃들어야 진정한 법이 되는 것이다.     

 

현정부의 문제점

 

현정부의 문제점은 우리 헌법의 가치를 훼손하고 있는 것이다. 그러므로 점점 무너지는 것이다. 현정부는 조국처럼 사회주의운동을 한 사노맹 활동을 한 인사를 법과 질서의 책임자로 만들었고. ‘자유민주주의’에서 자유를 뺀 민주주의로 변질시켜 대한민국 정체성을 부인하고, 월성 원전사고에서 나왔듯이 원전을 북한에 넘겨주려하는 등 자유민주주의를 부정하고 있다.

 

통합 교단 세반연의 문제점

 

장신대교수, 통합연대 목회자들, 기독교법률가 등을 비롯, 세반연들은 법의 형식성만 추구하기때문에 현대판 바리새주의로 전락하는 것이다. 

 

법은 형식성이나 윤리성이 아니라 자유, 권리가 함축되는 실질성이 있어야 한다. 

 

그래서 북한의 법과 남한의 법이 다른 것이다. 북한의 법은 공산주의 일당을 위한 형식주의적인 법이고, 남한은 국민의 자유와 권리, 기본권이 담보된 법이다. 북한의 법도 형식적으로는 민주주의를 추구한다. 

 

교인의 선거권, 교인의 기본권이 무시된 법은 형식성만 추구하는 법으로 형식적인 법에 의한 지배법이 되는 것이다. 

 

우리는 교회법이라할지라도 법에 의한 지배만이 아니라 장로교의 정신, 교인의 기본권, 교회의 자유라는 진정한 법의 지배가 토대를 이루는 법이 되어야 한다.  

 

개혁을 가장한 현대판 바리새인들

 

지난번 105회 총회에서 다수의 총대들은 Rule of law(법의 지배)를 선택했지만 일부의 총대들과 세반연 사람들은 바리새인들처럼 윤리성만 담보되고 교인의 권리가 배제된 Rule by law(법에 의한 지배)만을 추구했다.

 

진정한 법의 지배는 교인의 기본권과 자유, 다수 교인의 판단, 장로교의 정치원리가  중시되어야 한다. 그것이야말로 장로교법의 지배인 것이다. 그러는 의미에서 세반연은 바리새인들처럼 법의 정신이 결여된 법의 형식성만을 추구했다. 개혁을 가장한 현대판 바리새인들이다.     

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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